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由于上述两点质疑的宪法依据较为明确，宪法学界对于广义宪法司法化即由法院承担违宪审查职能的主张违背我国现行宪法上的基本达成共识。

就制度而言，应当对三个层次宪法司法化与现行宪法的兼容性区别对待，即广义宪法司法化与现行宪法不兼容，狭义宪法司法化与现行宪法兼容，中义宪法司法化与现行宪法兼容性最大的阻碍来自最高人民法院的两个文件，但这两个文件可能因涉及行使宪法解释权而存在合宪性问题。[50]参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第194页。

[67]韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，《法律科学》2018年第2期。[14]参见前注[4]，胡锦光文。人民代表大会制度也在进一步完善之中。宪法司法化的提出最早是在20世纪90年代初，这一概念提出的时代背景可以概括为，我国拥有一部建国以来最为完善的宪法，但当时宪法实施的状况却并不理想。[68]当今世界上主要有三种合宪性审查模式，分别为美国的普通法院模式、德国的宪法法院模式和法国的宪法委员会模式。

*本文获国家留学基金2017年国家建设高水平大学公派研究生项目（编号201706010189）资助。这种从司法实践中来，到司法实践中去的机制，将至少在以下两个方面促进合宪性审查功效的发挥。例如探矿权或者采矿权，就是一种特许权，其本身包含着财产权益。

对于如何理解我国《刑法》225条规定的违反国家规定中的国家规定，2011年4月8日最高人民法院曾经发布《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》(以下简称：《通知》)作了专门规定。这两种许可的性质是有所不同的。因此，不能将实行经营许可制度的物品，简单地等同于限制买卖物品。[10]这类行政许可范围较为宽泛，例如药品、农药、粮食等经营活动，相关法律都设定了行政许可。

根据同类解释原则，这里的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为应当是与前三种非法经营行为性质相当的，但在司法实践中往往做更为宽泛的解释，因而极大地扩张了非法经营罪的范围。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定。

被告人郭嵘擅自分装农药的行为是否构成非法经营罪，并不是根据行政法规甚至行政规章的规定，而必须严格依照我国《刑法》225条的规定。由此可见，生产农药需要经过许可。这就是行政许可的领域，法律设定行政许可是为了更好地引导公民的行为。因此，即使是无照经营，也只是取缔并予以行政处罚的问题，不构成非法经营罪。

[8] 关于农药是否属于限制买卖物品，不能一概而论。因此，在《农药管理条例》与《农药管理条例实施办法》的规定存在矛盾和冲突的情况下，应当以层级较高的《农药管理条例》的规定为依据，而不是以层级较低的《农药管理条例实施办法》的规定为依据。《农药管理条例》14条的规定：国家实行农药生产许可制度。在此项规定中，违反国家规定表现为买卖违反法律、行政法规规定的四种文件，即出口许可证、进出口原产地证明、经营许可证或者批准文件。

第四，省级政府设定的行政许可。严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。

《通知》第2点指出：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。法律拟制是一种立法技术，即使在刑法中也存在这种法律拟制的立法例。

法院认定被告人郭嵘构成非法经营罪的逻辑是以下三段论演绎。另外，对于经营其他限制买卖物品来说，只有法律对某些物品具有限制买卖的明文规定，才能认定为违反国家规定。(一)行政许可的法律位阶 我国《行政许可法》对行政许可的设定做了专门的规定，根据该法关于行政许可设定主体的规定，行政许可可以分为以下四类。我国《刑法》225条第4款是一个兜底条款，某种行为虽然不符合《刑法》225条前三款的规定，但如果认定为属于该条第4款规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，同样可以作为非法经营罪定罪处罚。我国法律对农药的管理范围存在以下两种情况。因此，专营专卖具有国家垄断经营的性质。

(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。[8]参见前注[3]，王安异书，第263页以下。

第一，法律设定的行政许可。登记是指行政机关对法人或者其他组织的设立、变更、终止等确立民事权利能力和行为能力的事项进行备案的行政行为。

只有具备法律规定的条件，并且经过批准，才能从事某种经营活动。这里的限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 6 进入 陈兴良 的专栏 进入专题： 非法经营罪 行政许可 。可以说，非法生产农药的行政违法行为及其行政处罚是《农药管理条例》设定的，而擅自分装农药的行政违法行为及其处罚则是《农药管理条例实施办法》设定的。因为全国人大及其常委会是通过制定法律设定行政许可的，因此行政许可的设定权是立法权的应有之义。我国有学者指出：在特许许可中，受特许人取得的是本不属于自己的权利，因此，如果未获得特许而从事了特许项下的活动，其行为不仅从形式到实体都是违法行为，应受到行政甚至刑事处罚，而且还是侵犯国家所有权的行为。

根据我国宪法的规定，省级和设区的市级权力机关具有制定地方性法规的权力，我国《行政许可法》15条和第16条规定，地方性法规具有行政许可的设定权，包括行政许可具体规定权和行政许可设定权。只要具备法律规定条件，经过申请，都可以取得这种资格，并且没有数量上的限制。

在法律效力的层级上，《农药管理条例》要高于《农药管理条例实施办法》。第二种情况是普通农药。

其中，‘国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。应该说，上述规定是一种法律拟制，即将甲事实视为乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。

这两种行为本来不是走私而是贩卖走私物品的行为，立法者考虑到这是直接向走私人购买走私物品或者在国边境的水域贩卖走私物品，因此在我国《刑法》中将这两种行为拟制为走私，以走私普通货物、物品罪论处。在这种情况下，考察违反行政许可与非法经营罪之间的关系，对于正确认定非法经营罪具有重要意义。(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准。即使是在《农药管理条例》的范围内，把农药分装规定为农药生产的拟制规定也只能适用于特定范围。

在以上五种行政许可中，违反后三种行政许可，不可能构成非法经营罪，这是没有问题的。那么，是否可以得出结论，只要是违反行政许可的行为都可以认定为其他非法经营行为而予以入罪呢？答案是否定的。

不过，因为这种文件属于国家公文，买卖行为可以构成我国《刑法》280条规定的买卖国家机关公文罪。[5]因此，被告人郭嵘擅自分装农药的行为属于农药生产。

许可是指行政机关准许符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项的行政行为。因此，未经许可生产农药，属于行政违法行为，并且规定了处罚措施。